Orkut: O Monstro Indomável Mantido Pelo Google

A internet cada vez mais participa do dia-a-dia do brasileiro. Assim, criou-se um “mundo” completamente digital, local esse propício à prática dos mais diversos atos, aí incluído os crimes. Foi exatamente o que aconteceu com um médico do Rio Grande do Sul, vítima do crime de difamação praticado na plataforma Orkut, da empresa multinacional Google.

Uma onda de ataques cibernéticos criminosos em forma de mensagens (ou como se conhece na prática: scraps) foram realizados em desfavor da vítima, com conteúdo difamatório e, depois de reiteradas tentativas de solucionar o problema utilizando a própria ferramenta do site, sem efetivamente obter sucesso, o difamado procurou o judiciário em busca de reprimenda apropriada.

E assim obteve, de acordo com a própria vítima, que informou ter granjeado sentença favorável condenando a empresa Google a pagar R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). A requerida nesse caso concreto, lógico, recorreu da decisão, chegando ao Superior Tribunal de Justiça a discussão acerca da obrigação do site de “excluir páginas de conteúdo difamatório desferido contra o profissional, mesmo sem o fornecimento preciso dos endereços eletrônicos por parte da vítima”. Informou, da mesma sorte, ser “impossível fazer uma varredura na rede para localizar conteúdo difamatório contra o profissional”.

A resposta do C. Superior Tribunal de Justiça, além de verdadeira, autêntica, legítima, sincera e genuína, foi SENSACIONAL, merecendo ser transcrita in verbis do repositório de notícias daquela Corte:

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, considerou que a ausência de ferramentas técnicas para a correção de problemas não isenta a empresa de buscar soluções. “Se a Google criou um monstro indomável, é apenas a ela que devem ser imputadas eventuais consequências geradas pela falta de controle dos usuários de sua rede social”, destacou. As mensagens ofensivas poderiam ser capturadas por mecanismos de programação ou por um corpo técnico especializado, acrescentou. (grifo nosso)

É Google... A casa caiu.

Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102832
Jurisprudência: REsp 1175675

Venerável concessão de liminar em Habeas Corpus no STF

Algumas decisões proferidas pelo Judiciário são dignas de aclamação em razão da sobriedade e temperança jurídica intrínseca. A Suprema Corte pátria, então, costuma nos brindar com o douto intelecto que lhe é peculiar. Não que eu partilhe da sua opinião sempre porquanto há vezes em que me reservo ao direito de discordar. Contudo, no seguinte caso prático, aplaudo:

Concedida liminar em HC a funcionária de empresa de cruzeiros

O Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, liminarmente, pedido de liberdade feito por S.M.C., acusada de tentar fugir do país com o uso de documento falso para supostamente não responder à ação penal em que é apontada como responsável pela morte de sua mãe. Na decisão, o ministro Marco Aurélio (relator) avaliou que não se pode inverter a ordem natural de primeiro apurar o caso para depois prender o acusado.

S.M. foi levada para a Cadeia Feminina do 2ª Distrito Policial de Santos (SP), depois de ser presa em flagrante ao tentar retirar passaporte para viajar para a Argentina, sob acusação de uso de documento falso e falsidade ideológica. Os funcionários da Polícia Federal verificaram divergência nas informações prestadas por S.M. e deram ordem de prisão.

Segundo a defesa, não é possível falar em uso de documento falso, uma vez que a certidão de nascimento utilizada pela acusada, extraída no Cartório de Registro Civil em Manaus, seria válida. Em relação aos demais documentos apresentados, não haveria qualquer anotação relacionada à perda de validade. Os advogados também sustentam ser infundada a suspeita da justiça de primeira instância quanto à viagem à Argentina, pois, segundo alegam, a paciente é funcionária de uma empresa de cruzeiros marítimos e "somente pretendia descansar por alguns dias naquela localidade”.

Concessão da liminar

O relator observou que a prisão preventiva da acusada foi realizada considerada a suposição de que ela tentaria sair do país e viajar para a Argentina, com base na denúncia de apresentação de documento falso à Polícia Federal. Assim, conforme o ministro, foi apontada a necessidade de preservar a aplicação da lei penal, “sinalizando-se que a paciente tentaria esquivar-se da execução de eventual sentença condenatória”. “Aludiu-se ao que seria a prática no mesmo sentido em outro processo-crime”, disse.

Para o ministro Marco Aurélio, a acusada não pode permanecer presa. “O que assentado pelo Juízo não encontra ressonância no artigo 312 do Código de Processo Penal”, ressaltou. Conforme o relator, “a possibilidade de o acusado deixar o distrito da culpa, e até o território nacional, é latente”, no entanto avaliou que nem mesmo esse motivo pode “ensejar a inversão da ordem natural – apurar para, depois, prender”.

“A problemática concernente a processo diverso não possui a repercussão vislumbrada”, considerou o ministro. Segundo ele, “incumbe perquirir se o ato de constrição impugnado guarda harmonia, ou não, com a ordem jurídica”. O ministro avaliou que, de início, no caso, isso não ocorre.

Dessa forma, o ministro Marco Aurélio concedeu a liminar pretendida nos autos do HC 107945, determinando a expedição do alvará soltura, caso a acusada não esteja presa por motivo diverso do decreto formalizado pela 3ª Vara Federal de Santos (SP). Por fim, o relator salientou que a acusada deve ser advertida sobre a necessidade de permanecer no Brasil, “mais especificamente no distrito da culpa [no local do crime]”.

EC/AD

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=185928

Patente e claro que a suplicante do Habeas Corpus supracitado, que respondia a um processo, agora responde por dois. No primeiro, se confirmado, corresponde a fato típico ultrajante o qual deve ser imediatamente abominado. Ainda assim a suplicante possui os direitos constitucionais de presunção de inocência, devido processo legal, contraditório e ampla defesa (todos são inocentes até que se prove o contrário, mediante devido processo legal criminal transitado em julgado, dando-se a oportunidade para o contraditório e a ampla defesa). No segundo, responde por suposto crime de falsa documentação que deve ser aferido, sem que haja, contudo, a necessidade da custódia cautelar, como bem lembrou o v. decisum.

Desta feita, a prisão cautelar não poderia, jamais, se dar pelo segundo fato, visto que é um acontecimento que precisa ser aclarado pela autoridade competente. Poderia, no máximo, ser dar pelo primeiro fato, motivado pela iminente ameaça da agente de retirar-se do território nacional para descumprir eventual condenação. Entretanto, de se ressaltar que existe maneira competente e capaz para tanto, qual seja, o pedido de prisão preventiva devidamente fundamentado.

Tenho a plena convicção de que, apesar de evidente tais considerações, alguns magistrados atuariam de maneira diversa em caso concreto semelhante. Todavia, agora a mim só cabe aprovar e elogiar o brilhante julgamento liminar do ministro relator do leading case citado, Dr. Marco Aurélio.

A Revista de Empregados e o Entendimento Jurisprudencial do TST

É muito comum o advogado ser procurado no seu escritório por pretensos clientes que têm o objetivo de demandar em face da empresa pela qual trabalha ou trabalhou pleiteando danos morais por ser submetido à revista diária na entrada e/ou saída do expediente laboral.

Para os constituintes, utilizando-se da vulgar corrente de que tudo gera dano moral, a inspeção pessoal, qualquer que seja seu modo, obriga aquele que a pratica a indenizar a “vítima”. O advogado, que na prática é o primeiro juiz da causa, deve conter-se ante os anseios do seu cliente para não ajuizar ações temerárias. Da mesma sorte, deve orientar seus constituintes sobre a existência ou não de direitos.

Destarte, nem todo ato praticado gera a obrigação de indenizar. Conforme cediço, para haver indenização por danos extra-patrimoniais (v.g. moral), deve existir um ato ilícito causador de um dano a alguém e, em determinados casos, a prova da culpa do agente.

Desta feita, deduz-se que nem todo o tipo de revista a qual o trabalhador é submetido representa ato ilícito causador de dano. As inspeções podem ser física, onde o trabalhador é obrigado a tirar determinada peça de roupa ou se deixar apalpar; material, onde o trabalhador é obrigado a expor seus pertences pessoais (v.g. abrir bolsa, carteira); e eletrônica, onde o trabalhador é submetido à exame mediante aparelho eletrônico (v.g. sensores).

A revista física, a meu ver, por ser deveras invasiva, deve ser evitada por parte da empresa. O bem jurídico que o empregador busca proteger, qual seja, a sua segurança patrimonial, não é mais valiosa do que a intimidade e a dignidade da pessoa humana do empregado, motivo pelo qual é mais relevante ao direito proteger a individualidade do ser.

A jurisprudência e doutrina costumam chamar a revista física também de revista íntima. Como o próprio nome revela, a intimidade da parte passiva é posta à prova. O artigo 373-A, VI, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, nos dá a notícia de que é vedado ao empregador ou preposto realizar revista íntima em funcionárias (sexo feminino). Vejamos:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Pelo princípio da isonomia que impera em nosso ordenamento jurídico e, sobretudo, pelos bens jurídicos tutelados pelo dispositivo, quais sejam, a honra e a dignidade da pessoa, entendo ser plenamente possível a aplicação deste, de maneira analógica, aos funcionários do sexo masculino.

Dessa forma, se o empregador insistir em transgredir a disposição legal pratica ato ilícito do qual decorre o dever de indenizar. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, em vasta e hodierna jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA.O art. 373-A da CLT dispõe que é vedado ao empregador ou preposto realizar revistas íntimas de empregadas ou funcionárias. A jurisprudência prevalecente desta Corte Superior é de que a exposição do trabalhador a revistas íntimas, em que é obrigado a se desnudar na frente de supervisores, do chefe , ou até de outros colegas, é abusiva , e excede o poder diretivo do empregador, ofendendo a dignidade da pessoa humana e o direito à intimidade do empregado . No caso concreto, a reclamante tinha sua bolsa revistada regularmente e, além disso, era submetida à revista íntima quando havia - sumiço- de peças, o que não se admite. Violação dos arts. 373-A, VI, da CLT e 5º, X, da CF demonstrada. Recurso de revista a que se dá provimento.373-ACLT373-AVICLTCF

(454001620095240006 45400-16.2009.5.24.0006, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 01/06/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2011)(grifo nosso)

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RECURSO DE REVISTA - RITO SUMARÍSSIMO - DANO MORAL - REVISTA ÍNTIMA - SITUAÇÃO CONSTRANGEDORA E OFENSIVA - VALOR DA REPARAÇÃO . A revista íntima abusiva não se encontra dentro do poder diretivo do empregador, sendo repudiado pela doutrina, pela jurisprudência e, principalmente, pelo ordenamento jurídico brasileiro. No caso, o Tribunal local, com base nos fatos, nas provas e nas peculiaridades do caso concreto, concluiu que a revista íntima da reclamante era realizada em condições constrangedoras e ofensivas e fixou o valor da reparação civil em compatibilidade com o abalo moral sofrido pela autora, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Intactas as normas constitucionais apontadas. Recurso de revista não conhecido.

(6862001520095090019 686200-15.2009.5.09.0019, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 25/05/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2011)

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A revista material (aquela em que são analisados os pertences pessoais) pode ser, também, a valer hostil. Dependerá do caso concreto, pois se a revista resultar em constrangimento ilegal haverá a obrigação do empregador de indenizar seu funcionário a título de danos morais. Na prática, a revista material é feita em bolsas, sacolas e carteiras, locais onde podem ser encontradas peças de vestuário íntimo da mulher, preservativos, remédios etc.

Nesse caso, a intimidade foi violada porquanto não está incluso nos poderes diretivos do empregador a investigação da vida particular do empregado. Além da outrora citada jurisprudência, que também aborda a revista em bolsa, o C. Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que embrenhar-se no mundo reservado do funcionário não é atribuição do patrão.

Augusto César Leite de Carvalho, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, na relatoria do Recurso de Revista nº 2146000-64.2006.5.09.0028, em seu voto assim se expressou:

“[...] O cerne da controvérsia gira em torno da condenação ao pagamento de indenização por dano moral em razão da revista na bolsa dos empregados, ou seja, a análise está adstrita à verificação do procedimento adotado pela reclamada como dano moral, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal.

     

Na lição do Exmo. Ministro Walmir Oliveira da Costa revela-se o seguinte conceito:

“O dano moral é aquele que atinge o ser humano em seus valores mais íntimos, causando-lhe lesões em seu patrimônio imaterial, como a honra, a boa-fama, a dignidade, o nome etc., bens esses que, em sua essência, isto é, considerados em si mesmos (do ponto de vista ontológico), não são suscetíveis de aferição econômica, mas, sim, seus efeitos ou reflexos na esfera lesada. O dano material, ao contrário, lesa bens corpóreos que são suscetíveis de valoração pecuniária” (in Dano Moral nas relações laborais. 2.ª ed., Curitiba: Juruá, 2008, p. 33).

O art. 5º, I, da CRFB/88, inaugura o elenco de direitos fundamentais consagrando que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Por sua vez, o inciso X do mesmo artigo prescreve serem “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

A seu turno, o art. 373-A, inciso VI, da CLT, veda ao empregador ou preposto proceder a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Caberia a indagação: ao proteger apenas as mulheres das revistas íntimas, estaria o preceito da CLT a estabelecer prerrogativa em favor das mulheres, a violar a igualdade de gênero estatuída no texto constitucional? A resposta a essa questão é evidentemente negativa, pois o legislador ordinário protegeu somente a mulher trabalhadora pela singela razão de ela ser o segmento dos empregados que se submete, em realidade, ao vexame ou constrangimento da revista íntima. (grifo nosso).

A bem ver, a expressão revista íntima deve ser interpretada em absoluta consonância com o art. 5º, X, da Carta Política, seja em razão de a norma constitucional divisar os fundamentos substanciais de validade de todo o sistema jurídico; seja em virtude de se estar a proteger, em última análise, a intimidade da mulher trabalhadora; seja, enfim, porque aos direitos fundamentais deve ser assegurada sempre a sua máxima efetividade.

Restringir a aplicação do preceito da CLT às hipóteses em que se desnuda ou se toca o corpo significaria, com venia, reduzir a mulher a uma de suas muitas expressões, como se o direito à preservação de sua intimidade não pudesse resguardar outros hemisférios de seu mundo real ou sensível que gozam de absoluta privacidade. A bolsa da mulher – sem discriminação da mulher trabalhadora – é dela uma extensão, o seu recôndito, o lugar indevassável onde se guardam os objetos de apreço pessoal, que só a ela cabe revelar. As regras de trato social, por todos conhecidas, bem dizem da inviolabilidade das bolsas de uso feminino, enquanto assim se apresentam. (grifo nosso).

Se é induvidoso que a bolsa portada pela empregada é uma expressão de sua intimidade, um locus em que se guardam os seus guardados íntimos, o tratamento a ela dispensado deve ser, rigorosamente, aquele mesmo que se dispensa à bolsa da cliente da loja, ou das transeuntes, enfim. O poder empresarial não pode menoscabar o balizamento constitucional no âmbito da relação de emprego, por óbvio.

Que os empregadores se previnam instalando portas de detecção de metal ou etiquetas, como agem no tocante aos(às) consumidores(as). A empregada, por sê-lo, não cria, para eles, uma esfera de imunidade, infensa ao dever de respeitar o direito à intimidade, à vida privada, à honra, à dignidade e à imagem das pessoas. (grifo nosso).

Não custa lembrar, em respeito à máxima kantiana, que a dignidade é um atributo de quem não tem preço e, sendo imanente assim ao homem e à mulher, únicos seres dotados de razão e vontade, impede que sejam eles tratados como meio ou instrumento, sendo-lhes sempre garantido o direito de serem regidos por condutas ou normas que os compreendam como um fim.

Ao revistar e expor, dia após dia, o que guardava a empregada em sua bolsa particular, a empregadora a tratou como se ali estivesse apenas um ente animado que prestava serviço e se incluía entre aqueles que estariam aptos a furtar mercadorias de sua loja, diferenciando-se nessa medida. Deixava-a vexada, assim em público e despudoradamente, como se manejasse um objeto; longe estava de considerá-la em sua dimensão humana. (grifo nosso)

No caso em apreço, a revista dos pertences da empregada caracteriza dano moral, dando ensejo à indenização vindicada.  (grifo nosso) [...]”

O dano em tela caracteriza-se pelo constrangimento público o qual o empregado é submetido.

Por epílogo, mas não menos essencial, de se ressaltar igualmente a existência da revista eletrônica, que é aquela em que o empregado é submetido à análise por meio de equipamentos como sensores, detectores etc; sobretudo porque recentemente o Tribunal Superior do Trabalho assentou o entendimento de que se a inspeção se der tão somente mediante instrumento eletrônico, sem “o desnudamento ou apalpamento do trabalhador, bem como nos seus pertences”, inexiste ato ilícito indenizável.

Vejamos a notícia jurisprudencial:

Revista com equipamento eletrônico feita pelo Walmart não gera dano moral

Ao não conhecer recurso de um ex-empregado do WMS Supermercados do Brasil Ltda. (razão social da Walmart Brasil), a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) de que revista à qual era submetido um trabalhador não configura ato ofensivo à sua dignidade sendo indevido o pagamento de indenização por danos morais.

O trabalhador ingressou na Justiça do Trabalho com pedido de danos morais sob a alegação de que era submetido a revista quando saía da loja. A revista, segundo o empregado, era feita na presença dos demais funcionários e clientes do Walmart, fato que teria ofendido a sua intimidade e dignidade. A Vara do Trabalho sentenciou o Walmart a indenizar o empregado em R$ 4,5 mil por danos morais.

Ao analisar recurso da rede de supermercados, o Regional entendeu que a prova colhida comprovou a inexistência de abuso ou humilhação nas revistas que eram efetuadas de maneira tolerável e aceitável com auxílio de equipamento eletrônico (“raquete” que identificava códigos de barra), em todos os funcionários da loja, inclusive nos gerentes. Dessa forma, absolveu a reclamada da condenação em indenização por danos morais.

Inconformado, o empregado alegou no recurso que o procedimento de revista, sem que houvesse qualquer suspeita teria ferido os princípios da dignidade humana e da inviolabilidade.

Ao relatar o recurso, a ministra Rosa Maria Weber observou que o dano moral é a lesão extrapatrimonial, que atinge os direitos da personalidade, tais como a honra, intimidade e dignidade. Salientou que o TST, ressalvado o seu entendimento, vem firmando a jurisprudência no sentido de que a revista pessoal quando efetuada sem o desnudamento ou apalpamento do trabalhador, bem como nos seus pertences, não enseja o pagamento de indenização por danos morais, pois não configura ofensa aos direitos da personalidade.

Dessa forma a turma, por unanimidade, seguiu o voto da relatora que concluiu pelo não conhecimento do recurso por inocorrência de afronta a preceito de lei federal ou da Constituição da República e nem divergência jurisprudencial. No caso houve conhecimento e provimento apenas quanto ao tema pagamento de intervalo intrajornada.

(Dirceu Arcoverde)

Processo: RR-131500-43.2007.5.04.0121

Fonte: http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_noticia=12711

Por tudo isso, podemos sintetizar que existem diferentes revistas a serem realizadas habitualmente pelas empresas, umas que representam ato ilícito e, portanto, são indenizáveis e outras que representam poder diretivo do empregador e dessa forma não ensejam o pagamento de indenização.

O que não deve ser olvidado são os bens jurídicos tutelados e seu equilíbrio. A empresa tem o direito e poder de defender seu patrimônio, mas não o pode fazer mediante invasão à vida privada do empregado. A contrário senso, desde que não viole os direitos da personalidade do funcionário, o patrão tem o poder de proceder a revista com o intuito do proteger o que possui.

Acesso à Justiça: Um Poder das Elites (Oligarquia)

Antes de tudo, necessário delimitar o que é oligarquia. Aurélio Buarque de Holanda, no insigne Dicionário Aurélio, diz que oligarquia é “governo de poucas pessoas, pertencentes ao mesmo partido, classe ou família” e que é “preponderância duma facção ou dum grupo na direção dos negócios públicos”.

A Constituição Federal, por sua vez, nos dá a notícia de que o Judiciário é um Poder (art. 2º).

Desta feita, se o poder do judiciário é direcionado a apenas algumas pessoas da sociedade, detentores de determinada qualidade pessoal, tem-se um poder para uma porção da sociedade, logo, oligarquia. Se essa fração é constituída de pessoas com poder aquisitivo elevado, tem-se o que se chama de elite. Buarque de Holanda assevera que elite é “o que há de melhor em uma sociedade ou num grupo; nata, flor, fina flor, escol” e que é “minoria prestigiada e dominante no grupo, constituída de indivíduos mais aptos e/ou mais poderosos”.

Assim, se a práxis forense obriga o Autor ao pagamento de custas judiciais que sabidamente ele não possui, aliás, em direção oposta ao determinado em Lei, tem-se que o acesso à justiça, no Brasil, é um poder resguardado a uma minoria prestigiada e dominante da nossa sociedade em função do poder financeiro.