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quarta-feira, 5 de outubro de 2011

Fraude nos consórcios e contratos de financiamento

Uma modalidade de fraude, cujas vítimas são pessoas interessadas na aquisição de algum bem, ou mesmo na realização de um empréstimo financeiro que vem atingindo muitas pessoas. A empresa anuncia excelentes condições de financiamento, muitas vezes sem juros, como se fosse um consórcio ou alguma espécie de financeira, com ampla facilidade para o crédito.
O cliente, seduzido pela oferta, preenche um formulário, acertando um sinal já de início e parcelas a serem pagas. O contrato, na verdade, não é nada daquilo que propõe. Trata-se de uma sociedade em conta de participação, e, via de regra, o cliente apenas paga, mas nunca recebe algo em troca.
A sociedade em conta de participação é uma espécie de sociedade empresária sem personalidade jurídica. Não tem sequer nome ou CNPJ, portanto.
Nesta espécie de sociedade, existem dois tipos de sócios: o sócio ostensivo e o sócio participante ou sócio oculto. O sócio ostensivo é um empresário ou uma sociedade empresária, que responde pela sociedade em nome coletivo e exerce as suas atividades. Já o sócio participante, também conhecido por sócio investidor, é aquele que contribui para formação do patrimônio da sociedade, sem participar da administração ou gerência dos recursos, ou seja, só investe, com expectativas de retorno futuro. Trata-se de sociedade muito comum em empreendimentos imobiliários, onde a construtora é o sócio ostensivo, e o sócio participante é quem entra com o capital.
Atentas a esse tipo de operação, algumas empresas de idoneidade duvidosa passaram a se utilizar do contrato de sociedade em conta de participação para, fazendo uso da boa-fé, realizar anúncios que mais se parecem com consórcios ou contratos de financiamento. As ofertas, feitas através de campanha publicitária ou, verbalmente, por representantes das empresas reclamadas, consistem na possibilidade de recebimento imediato ou rápido do imóvel ou outro bem (automóvel ou moto) ou valor pretendido, sem burocracia alguma.
Em que pese utilizar-se o agente do artifício de constituição de uma sociedade comercial, em verdade a atividade exercida assemelha-se a um consórcio, necessitando, desse modo, de autorização do Banco Central do Brasil para seu funcionamento, nos termos da lei nº 8.177/1991, cujo art. 33 dispõe:
A partir de 1 ° de maio de 1991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições previstas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 5.768, de 20 de dezembro de 1971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio, fundo mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza.

Parágrafo único. A fiscalização das operações mencionadas neste artigo, inclusive a aplicação de penalidades, será exercida pelo Banco Central do Brasil.

A atividade exercida, portanto, apesar de travestida de sociedade em conta de participação, desenvolve-se de maneira irregular, o que encontra consequências criminais, nos termos da Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências.  Veja-se, aliás, o que dispõe o art. 1o da citada Lei:
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

A referida lei traz, ainda, em seu art. 16 a seguinte previsão de crime:
Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Ora, na hipótese, houve efetiva formação e o funcionamento de grupos para aquisição de bens por meio de sociedade em conta de participação, o que não tem respaldo legal, pois, de outro modo, permitir-se-ia a operação de consórcios sem a devida autorização do Banco Central.
Haverá, certamente, quem entenda que a atuação não estaria abrangida pela Lei 7.492/1986, não se tratando, portanto, de crime contra o sistema financeiro, mas modalidade de estelionato, nos termos do art. 171 do Código Penal. Em que pese, entretanto, a divergência, o STJ já decidiu (CC nº 41915/SP e CC nº 55.446/SP), que, ao menos em tese, trata-se do crime previsto na legislação extravagante.
Sob o aspecto do prejuízo dos consumidores, diversas são as possibilidades, na esfera cível.  É possível, por exemplo a ação individual de algum lesado pretendendo o ressarcimento dos valores gastos e reparação por danos morais ou, também cabível, a demanda coletiva, por meio de ação civil pública (podendo ser proposta, por exemplo, pelo Ministério Público ou Defensoria Pública), visando não só ao ressarcimento e compensação dos lesados, mas também a uma tutela preventiva e inibitória, no sentido de coibir a permanência do agente na conduta ilícita, a fim de evitar, inclusive, a ocorrência de novos golpes.
Interessante que, em casos como este, ao ser acionada judicialmente, um dos argumentos da empresa na contestação é a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, por não tratar-se de relação de consumo, mas societária. Desse modo, a empresa ré pretende extinguir a discussão, que muitas vezes se dá nos Juizados Cíveis ou nos Procons. Entretanto, o Ministério da Justiça, atento às reiteradas tentativas dos golpistas de evitar a aplicação da justiça, por meio do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor/DPDC, encaminhou aos Procons Estaduais o Ofício 2323, no qual comunica a ocorrência de irregularidades nas atividades exercidas por sociedades por conta de participação que atuam em vários Estados, e também, apresenta parecer explicativo sobre o referido negócio jurídico, mostrando, além dos riscos comuns, a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Evidente que o Ofício expedido pelo Ministério da Justiça, embora de relevância, dado que auxilia no esclarecimento da interpretação dos fatos e na aplicação legal, certamente não poderia ter outro teor, pois, do contrário, estaria estabelecida uma exceção à máxima de que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza. Assim, o responsável pela sociedade, na medida em que, embora tenha criado um contrato possível no mundo jurídico, agiu de má-fé, fraudando, não poderia se beneficiar alegando em sua defesa a própria fraude.
De fato, conforme conclui o DPDC/MJ em seu parecer:
1. Não há qualquer relação entre sócios, e sim a prestação de serviços de administração de recursos de terceiros, sendo remunerado pecuniariamente o administrador pelas sua atividades.
2. Não existe o objeto social alegado, ou seja, a formação de fundo específico. Existe, na prática, o desenvolvimento de operacções financeiras com recursos de terceiros, o que constitui atividade privativa das instituições financeiras autorizadas pelo Poder Público.
3. Havendo a ocorrência de prestação de serviços, consistente na administração de recursos de terceiros, há, indiscutivelmente, a prestação de serviços e, tão logo, haverá a incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor.
De todo modo, a prevenção é sempre a melhor atitude do consumidor, em casos de desconfiança ou oferta com vantagens fora do padrão. É possível, por exemplo, realizar consultas junto ao Procon, ou mesmo nos sites das justiças federal e estadual, a fim de verificar eventuais históricos envolvendo a empresa com quem se deseja negociar.
Furtado honestamente daqui.

terça-feira, 4 de outubro de 2011

Tragédia no Chibatão: Pouco caso das autoridades ambientais e decisões judiciais equivocadas

Li no Blog do Holanda:
A tragédia do Porto Chibatão é consequência do pouco caso das autoridades ambientais e  de decisões judiciais equivocadas. Ao julgar em 2006 a  Ação Popular que  pedia a nulidade das licenças ambientais concedidas  à empresa Chibatão Navegação e Comércio Ltda, o juiz  Márcio Rothier Torres, da 4a Vara da Fazenda Pública Estadual, insinuou que o autor agia com base em rixa pessoal e mandou arquivar o processo (clique e leia a decisão do juiz). Em julho de 2007 o Ministério Público entrou com um recurso contra a decisão do magistrado, pedindo que a ação popular fosse considerada e o Ipaam obrigado a fiscalizar a área do porto e a determinação para que a empresa responsável   se abstivesse de efetuar qualquer obra no local, ou desenvolver atividade portuária, até a regularização das licenças. O pedido do MP (clique e leia na íntegra),  dormiu na mesa do então desembargador Rui Morato e nunca foi a julgamento.
Na Ação Popular havia o argumento de que o Chibatão solicitou licença ambiental para operação de atividade de transporte de carga em geral, mas no memorial descritivo não existia referência à "ancoragem de navios de grande calado, tampouco de construção de uma ponte rio adentro",  mas apenas a "um porto simples, do tipo comumente utilizado na região, destinado a atracações de barcos de passageiros, bem como balsas".
O Ipaam, curiosamente, ao conceder as licenças, classificou o empreendimento "como de pequeno porte e de alto potencial poluidor/degradador". Em 2004, a empresa solicitou licença para instalação e ampliação do mesmo porto, incluindo a construção de uma ponte e de um porto flutuante. Licença concedida em 5 de maio de 2004. Nesse caso, o Ipaam classificou a ampliação como "atividade de pequeno porte e com médio poluidor/degradador" e não se referiu à ponte que fazia ligação do Porto Chibatão para um "porto localizado rio adentro".
Tudo que foi feito ou sugerido na época, tanto pelos autores da ação popular quanto pelo Ministério Público, revelam uma incrível relação com os desastres agora verificados e são reveladores de que licenças ambientais eram concedidas com base em interesses nada republicanos.

segunda-feira, 3 de outubro de 2011

A morte de uma juíza ou a morte do Direito?

Hoje me peguei lendo um memorável texto do professor Damásio de Jesus sobre o assassinato da juíza Patrícia Acioli, que transcrevo para comentar alguns pontos:
Damásio de Jesus é advogado, Professor de Direito Penal, Presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus e Diretor-Geral da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Recebeu o Prêmio Costa e Silva e o Colar D. Pedro I, é Doutor Honoris Causa em Direito pela Universidade de Estudos de Salerno (Itália) e autor de livros na área criminal.
Há muitos anos, causou grande sensação, em todo o mundo, um filme italiano, tão ultra-realista que chegava a tocar nas raias do surrealismo, intitulado Mundo Cão - Mondo Cane, no original. Era um espetáculo chocante, destinado a produzir nos assistentes as reações de horror mais desagradáveis. Apresentava-se, segundo foi comentado na época, como um documentário de cunho antropológico ou sociológico, exibindo cenas reais que se passavam em muitos países do mundo, mostrando como a humanidade fabrica horrores considerados normais de acordo com a cultura prevalente em determinados locais. Cenas de mutilação humana, torturas, brigas sangrentas entre animais e rituais de seitas satânicas exibidas na tela do cinema da forma mais brutal. Esse filme lançou a expressão mundo cão.

Embora me chocasse profundamente o conteúdo, julguei meu dever assistir a ele. Já exercia a função de Promotor Público, denominação da época, e lecionava Direito Penal como professor titular. Pensei que precisava conhecer o mundo real em suas mais agressivas e chocantes manifestações.

De lá para cá, vez por outra, vejo na imprensa referências ao filme ou à expressão "mundo cão", que virou moeda cunhada, utilizada por muita gente que nem dele teve conhecimento.

Pois foi a expressão "mondo cane", com todo o sabor e toda a carga emocional que ela tem no rico e sonoro idioma italiano, que me veio ao espírito quando soube da morte da juíza Patrícia Lourival Acioli, ocorrida no último dia 11 de agosto, no Rio de Janeiro. Esse é um fato que somente comento porque é meu dever pessoal fazê-lo, mas, com sinceridade, preferiria esquecê-lo, ignorá-lo, imaginar um mundo em que ele não pudesse ter ocorrido.

O homicídio foi largamente noticiado em todos os seus pormenores e é do conhecimento geral. A magistrada era, de longa data, conhecida pelo rigor com que procedia a seu labor judiciário, ignorando as frequentes ameaças que recebia, supostamente por parte de pessoas ou grupos criminosos os quais, em seu trabalho, incansavelmente perseguia. Ela chegou a ser protegida policialmente durante muito tempo, acompanhada por três policiais. Quando, porém, essa proteção foi reduzida a um único guarda-costas, ela se irritou e decidiu abrir mão do que lhe parecia insuficiente. E foi sozinha, na direção de seu automóvel, que os executores a encontraram. Com 21 tiros tiraram a vida da juíza, que contava 47 anos de idade e deixou três filhos adolescentes.

Particularidade que, para nós, profissionais do Direito e pessoas que temos o senso do simbolismo e significado das datas, chama a atenção: o crime ocorreu na noite do dia onze de agosto, precisamente o dia consagrado, no Brasil, à comemoração do Direito. Nele se comemora o aniversário da instituição dos nossos primeiros cursos jurídicos. É o Dia do Advogado. É o Dia do Direito.

Um crime, praticado com tanta brutalidade contra uma mulher, já é, de si, algo revoltante. "Em mulher não se bate nem com uma flor" -, sempre se dizia quando eu era menino. Ademais, uma juíza, ou seja, representante de um dos três Poderes do Estado, digna do maior respeito.

Quando criança, o Zinho, meu apelido de moleque sonhador, aprendeu a respeitar, de modo muito especial, não só as mulheres, mas também os juízes, pela nobreza e elevação das funções que exercem. Naquele tempo, havia na cidade de Marília, como autoridades, o juiz, o promotor, o prefeito e o padre. Jamais me passaria pela cabeça que um dia alguém viesse a matar um juiz porque ele agiu exatamente como determina a lei. Zinho, garoto que sonhava alto, jamais poderia supor que alguém viesse a matar seu semelhante exatamente porque era bom. Quando é que podia imaginar que o bom viesse a morrer assassinado pelo mal só porque era bom?

Ah, moleque Zinho, mataram a juíza Patrícia só porque era uma boa juíza!

Perdoem-me os leitores tantas reminiscências da minha infância, mas é a elas que sinto necessidade de recorrer para exprimir o imenso desconcerto em que me deixou a notícia. Só elas me permitem avaliar a imensa transformação que teve o mundo desde a década de 1940, quando meu espírito, ainda em formação, começava a analisar a realidade que me circundava, até o corrente ano de 2011.

E, ademais, no dia onze de agosto, logo nesse dia... Creio que os criminosos quiseram, na fixação da data, marcar que neste país o Direito não tem mais vez. É a violência criminosa que impera. O Estado nada pode. São instituições paralelas que exercem, de facto, o poder. Mais do que a morte de uma juíza, é a morte do próprio Direito que, acredito, quiseram assinalar os autores e mandantes do monstruoso crime. "Tudo está dominado".

Apesar de profundamente chocado, ainda tenho esperanças de que a nossa sociedade civil, embora minada por numerosos fatores de desagregação ética e moral, ainda agirá salutarmente.

Creio na força e na vitalidade do nosso Poder Judiciário. Confio nas corporações policiais civis e militares, no Ministério Público, na Imprensa, enfim, em todas as forças vivas da Nação. Aguardo uma ação, não uma reação, impondo uma urgente mudança de rumos à prevenção e repressão ao crime organizado e à criminalidade de massa no Brasil.

Essa mudança de rumos é mais do que oportuna: é necessária e indispensável. E é urgente, muito urgente.

Estou ficando velho. Cada vez fica mais distante o tempo em que não se matava juiz.

Mas o Direito não morreu. Ele não pode morrer; é imortal.

OPINIÃO
Pois bem. Minha intenção era a de escrever longo compêndio. Aliás, o termo longo compêndio é, de per se, contraditório, porquanto compêndio nada mais é do que um resumo de doutrinas; síntese. Logo, não pode existir longa síntese de alguma coisa.
Também nem tenho muito mais a acrescentar às palavras do grande jurista Damásio, a não ser, claro, forte embate à sua confiança nas corporações policiais militares. Não estou querendo dizer que a polícia militar, instituição antiga e com alguma história, não é digna da confiança do professor Damásio, ou da minha. Todavia, certamente quando Damásio escreveu o referido artigo (02/09/2011) ele mal poderia desconfiar que integrantes de alta patente da Polícia Militar estavam envolvidos diretamente (inclusive na execução) no assassinato da juíza Patrícia Acioli. Isso é de se lamentar profundamente. Uma vergonha!
Temos bandidos em todos os cantos do Brasil e, como se não fosse o suficiente, temos policiais bandidos que deturpam a finalidade policial, que atuam somente na defesa dos próprios interesses criminosos.
Sei que existem policiais que não merecem ser vistos como bandidos, pois não compartilham a sujeira, imundície, porcaria, indecência, bandalheira, tratantada... Mas, infelizmente, de se ver publicamente mais casos de nojeira policial do que de honra trabalho sério.
Até quando?!
Veja as reportagens sobre o caso veiculadas no programa Fantástico, da TV Globo:


Acidente de trânsito: culpa ou dolo eventual?

Incontáveis "acidentes" de trânsito ocorridos nos últimos tempos estão sendo enquadrados como dolo eventual. Nessa categoria entraram: o caso do carro Porsche em São Paulo, o caso da nutricionista que atropelou um rapaz na Vila Madalena (SP), o caso do ex-deputado paranaense que matou duas pessoas em Curitiba etc. Nenhum desses casos ainda foi julgado pelo Tribunal do Júri, a quem compete (finalmente) dizer se efetivamente houve ou não dolo eventual.
O motorista que conduz seu veículo em alta velocidade, só por isso já está atuando de forma dolosa? Quem dirige embriagado, só por isso já deve ser enquadrado no dolo eventual?
Dolo eventual ocorre quando o agente prevê o resultado, aceita-o (assume o risco de produzi-lo) e atua com indiferença frente ao bem jurídico lesado. Três são as exigências do dolo eventual: previsão do resultado, aceitação e indiferença. O dolo eventual não pode ser confundido com a culpa (consciente ou inconsciente), visto que nesta o agente não aceita o resultado nem atua com indiferença frente ao bem jurídico.
Uma outra diferença marcante entre tais conceitos é a seguinte: no crime culposo o agente se soubesse que iria matar alguém não teria prosseguido na sua ação. No dolo eventual o agente, contrariamente, mesmo sabendo que pode matar alguém prossegue no seu ato, porque esse resultado lhe é indiferente, ou seja, se ocorrer, ocorreu (tanto faz acontecer ou não acontecer, visto que lhe é indiferente a lesão ao bem jurídico).
Vulgarmente se diz que a distinção entre a culpa consciente e o dolo eventual está nas expressões: "danou-se" e "que se lixe" (ou que se dane), respectivamente.
Teoricamente não é complicado distinguir um instituto do outro. Na prática, no entanto, a questão não é tão simples, visto que nem sempre contamos com provas inequívocas do dolo eventual.
Se um terceiro diz para o motorista (que está participando de um racha) que ele pode matar pessoas e ele diz que "se matar, matou", "se morrer, morreu", sem sombra dúvida está comprovado o dolo eventual. Mas nem sempre (ou melhor: quase nunca) temos essa prova no processo. Daí a dificuldade de enquadramento da conduta.
Se enquadrada a conduta como dolosa a competência para o julgamento do caso é do Tribunal do Júri (que julga os crimes dolosos contra a vida). Quando desde logo o juiz instrutor não vislumbra nenhuma pertinência em relação ao dolo eventual, cabe desde logo desclassificar a infração, retirando-a do Tribunal do Júri.
Havendo um mínimo de justa causa (provas), compete ao juiz proferir a decisão de pronúncia. Depois, é da competência do Tribunal do Júri a conclusão final se o fato se deu mediante culpa (consciente ou inconsciente) ou dolo eventual.
Este, aliás, foi o posicionamento que fundamentou a negativa do pedido de habeas corpus no HC 199.100/SP (04/08/2011), pela Quinta Turma do STJ, de relatoria do Min. Jorge Mussi.
De acordo com a conclusão do Tribunal da Cidadania, a competência que a Constituição Federal atribuiu ao Tribunal do Júri garante que a avaliação aprofundada das provas seja feita em plenário. Por esta razão, a conclusão de que se houve por parte do acusado culpa (consciente ou inconsciente) ou dolo eventual há de ser feita pelo Júri.
O paciente do writ acima referido foi pronunciado por ter causado a morte da vítima porque, supostamente, estando embriagado, dirigia em alta velocidade tendo se envolvido em acidente fatal.
Como se sabe, a pronúncia é a decisão que leva o acusado a julgamento perante o Júri, tendo o juiz se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (art. 413, CPP). E para que o fato seja julgado pelo Tribunal do Júri é necessário que o crime seja doloso contra a vida (art. 5º, inc. XXXVIII, CF/88).
Texto de autoria de Luiz Flávio Gomes – Jurista brasileiro Doutor em Direito Penal

Três frases de Peter Drucker – Gestão na Advocacia

Três frases de Peter Drucker que podem estar acontecendo agora na sua empresa:
1.     “Não sou especialista em Brasil, mas uma coisa estou habilitado a dizer: Não creiam que mão-de-obra barata ainda seja uma vantagem.”
2.     “Gerenciamento é substituir músculos por pensamentos, folclore e superstição por conhecimento, e força por cooperação.”
3.     “A meta do marketing é conhecer e entender o consumidor tão bem, que o produto ou serviço se molde a ele e se venda sozinho.”
Você concorda com Peter Drucker?
Quanto a mão de obra
Muitos e muitos preferem ter exércitos de estagiários ao invés de profissionais. Um ledo engano. Estagiários são para estágio, ou seja, estão ali para aprender,  para um plano de carreira futuro. Não estão ali para exercer tudo que um profissional faz a um preço mais econômico. Como diz o ditado é mais temível um exército de ovelhas liderados por um leão do que um exército de leões liderados por uma ovelha.
Tenha profissionais aonde está a estratégia do negócio. Mão de obra barata apenas trará erros e retrabalho.
Quanto ao gerenciamento
Músculos são bons para autoestima, para saúde, mas para organização melhor a inteligência. Use e abuse da sua crítica a procedimentos e use sua criatividade para fazer melhor o seu dia a dia!
Muitos dizem que não mudam porque sempre foi assim, ou seja, acreditam em folclores e superstições como forma de resolver as coisas. Não aceite isto! Pense e mude. Seu negócio depende de ser um camaleão todos os dias!
Se você pensa que tudo depende de você, você está enganado. Tudo depende em fato da maneira como você coopera com a sua equipe.  Sozinhos não somos a empresa. Cooperar entre pessoas é fundamental.
Quanto ao marketing
Não basta reverenciar o produto ou serviço. Você tem que conhecer o seu cliente. Saber o seu DNA. Não é o cliente que tem que se adaptar, o seu negócio é que deve ser espelho daquilo que o cliente deseja.
Enfim,
Você concorda com Peter Drucker e com meus pensamentos?
Fonte: Gestao.adv.br – Artigo escrito por Gustavo Rocha, diretor da consultoria GestaoAdvBr.